發明專利、實用新型專利的保護對象為技術方案，外觀設計專利的保護對象是產品的“模樣”;二者保護對象不同，保護的價值取向也不相同，侵權判斷的方式也存在很大差別。本文中，筆者將對專利不同侵權判斷方式產生的原因進行探析。

在發明專利和實用新型專利的侵權判斷過程中，全面覆蓋原則是一項基本原則，即涉嫌侵權技術方案包含與權利要求記載的全部技術特征相同或者等同的技術特征的，應當認定其落入專利權的保護范圍。

在外觀設計專利侵權判斷過程中，相同或相似原則是一項基本原則，即涉嫌侵權設計與涉及外觀設計專利保護的產品外觀相同或者近似，是認定涉嫌侵權設計落入外觀設計專利權的保護范圍的條件之一。

那么，發明專利和實用新型專利在侵權判斷方式上，為什么采取了與外觀設計專利不同的原則呢?對此，筆者嘗試對背后的原因進行分析。

原因分析

第一，保護對象的不同使得二者侵權判斷原則不同。

根據我國專利法對發明專利和實用新型專利的定義，這二者的保護對象是“技術方案”，通俗來講，就是涉及“解決技術問題的方式”;而外觀設計專利的保護對象是 “產品外觀設計”，通俗來講，涉及產品的“模樣”。

對于發明專利和實用新型專利，每一項權利要求應當構成相應的技術方案;技術方案由技術特征構成。在實際實施過程中，具備這些技術特征時，就可以實現發明專利預定的技術效果，初步確定實施了發明專利保護的技術方案，可以初步確定侵權成立。因此，在侵權判斷時，涉嫌侵權產品是否包括權利要求限定的全部技術特征，是判斷侵權成立的基本原則。在涉嫌侵權產品還包括其他技術特征時，可能產生另外的技術效果，但并不影響發明專利保護技術方案在涉嫌侵權產品中再現;因此，涉嫌侵權產品中具有的另外的技術特征不應當影響侵權判斷。

外觀設計專利保護的每一件外觀設計，應當是獨立的一件產品的 “模樣”，要保護的“模樣”一般由多個要素形成。這些要素導致要保護的“樣子”具有預定的“專有美”。在侵權判斷時，涉嫌侵權產品如果具有該外觀設計專利中的所有要素，也會具有上述“專有美”的屬性，進而可以初步判斷該產品落入外觀設計專利的保護范圍之內。在涉嫌侵權產品除包括該外觀設計專利中的所有要素之外，還包括其他要素(增加要素)的情形下，如果增加要素已經使得該產品不具有上述“專有美”的屬性，那么外觀設計專利保護的內容就未在該涉嫌侵權產品上再現，就不應當被認定為侵權;當然，如果增加了要素，但涉嫌侵權產品仍然具有上述“專有美”，那么該增加要素不應當影響侵權判斷。

發明專利和實用新型專利，二者與外觀設計專利上述區別的根本在于：發明專利保護的技術方案中，技術特征具有相對獨立性;而外觀設計專利中，導致“專有美”產生的要素具有綜合性，很多時候無法將相應的要素單獨分開，這也是對外觀設計專利侵權判斷過程中支持“整體觀察、綜合判斷”判斷原則的重要原因。

因此，保護對象，即技術方案和產品“模樣”的區別，使得發明專利和外觀設計專利的侵權判斷的原則不同。

第二，價值取向不同使得二者侵權判斷原則不同。

在筆者看來，保護發明和實用新型的價值取向讓人們努力向自然界進發，產生更多可以改變世界的工具和方法，使社會生產效率更高。保護外觀設計的價值取向激勵人們設計更多、更好模樣的產品，讓我們的世界更美好。因此，發明重在滿足人們的物質需要，讓人們的生產成本更低，產品更豐富，質量更好;外觀設計重在滿足人們的精神需要，讓產品更好看，讓世界更美麗。簡而言之，發明專利因其“用處”、外觀設計因其“更美”，而各具相應的價值。

因此，對于發明專利來說，他人只要采取了發明專利(權利要求)的相應技術特征，就發揮了發明專利的“用處”，就可以初步認定落入專利權的保護范圍。在涉嫌侵權產品中包括更多技術特征時，不影響侵權判斷。而且其他人也可以對增加的技術特征申請專利進行保護。而對于外觀設計專利而言，在產品中重現或基本重現保護的“模樣”時，就利用了外觀設計專利的“美”，可以初步認定構成侵權;在涉嫌侵權產品中有增加要素，且該增加要素使得外觀設計專利要保護的“模樣”已經發生改變，已經不具有外觀設計專利的“美”時，不應當認定侵權成立。

基于上述分析，雖然在中國，發明、實用新型和外觀設計均可以通過專利權予以保護，但基于保護對象屬于不同的范疇，保護的價值取向不同，因此發明專利和實用新型專利與外觀設計專利的侵權判斷方式也完全不同。

保護策略

基于侵權判斷方式不同，對于技術方案和產品外觀設計申請專利保護的策略也應當有所區別。對于發明而言，通常來說，根據內涵越小，外延越大，內涵越大，外延越小的原則，權利要求中的技術特征越少，保護范圍越大。而對于產品外觀設計，就不能依據相同原則確定申請保護策略。

在筆者看來，申請外觀設計專利保護時，應當考慮以下內容：首先是產品外觀的核心。即該產品外觀的哪些因素使得產品對消費者更具有吸引力，可以促進產品的銷售，給企業帶來更大的利益。其次是產品外觀的體現形式。這方面要考慮兩個方面：一是考慮產品種類的體現形式，如在產品外觀設計點(改進點)在于童車把手的情況下，在該童車把手能夠和童車的其他部分相協調時，應當以童車整體申請保護;另一方面需要考慮外觀要素的體現形式，如果童車把手的設計要點在形狀上，就盡量在申請文件中避免體現顏色和圖案，如果設計要點在于圖案，就盡量在申請文件中避免體現色彩。

筆者不建議簡單地以產品原型申請外觀設計專利，也不建議簡單地拆分要素分別申請外觀設計專利，而是主張通過對相關產品外觀設計歷史發展過程、慣常設計、設計空間、設計要點進行分析，以服務市場為基點確定相應的專利申請保護策略。(知識產權報　作者　李兆嶺)